（一）两起教师猥亵儿童案
2017年5月31日，常州市中级人民法院发布保护未成年人合法权益的十大案例。其中一起案例为，常州市金坛区某中学女教师黄某与其班上一男学生多次发生性关系，因猥亵儿童罪被判处有期徒刑 3 年。
2017年5月29日，河南省宝丰县某小学班主任许某以给女生讲题为由，以讲台、桌子为遮挡，采取抠、摸下体等手段多次对9名学生进行猥亵，宝丰县人民检察院以涉嫌猥亵儿童罪将其依法批准逮捕。
黄某为何没有以强奸罪论处？
因为根据我国相关法律规定，强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。该罪侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利。因此黄某不构成强奸罪，而以猥亵儿童罪论处。而不满十四周岁的男童女童都可以作为猥亵儿童罪的受害人或猥亵对象。
（二）域外国家类似案件的法律规定和判决
在美国，凡是和14—16岁以下少年儿童发生性关系的，一概会被视为强奸罪。不管当时的情况如何，也不管是男女，只要成人与未成年少年儿童有性关系，有人举报，提起诉讼，一旦确认属实，成年当事人就会被判强奸罪。需要强调的是，成年人和16岁以下男孩子发生性关系，也是犯罪。
如34岁的美国西雅图女教师玛丽·凯伊·蕾托妮与当时才13岁的小学六年级生威力·法洛发生性关系。蕾托妮在1997年5月生下与法洛的大女儿奥黛丽，并在3个月后承认犯下2项二级强奸儿童罪。她在同年11月被判监89个月，6个月后获得假释，却在不足一个月内因违反禁令再次入狱，而且又怀有与法洛的第2个女儿，在1998年10月于狱中生下二女儿乔治亚。
根据我国刑法第二百三十七条的规定，猥亵儿童罪指故意对不满十四周岁的儿童以实施刺激或满足性欲的方式进行性侵犯的行为。鉴于刑法第二百三十六条规定奸淫幼女的以强奸论，故猥亵儿童罪不包含奸淫幼女方式的性侵犯行为。
据此，猥亵儿童罪可以定义为“故意性侵儿童的行为”，其构成要件如下：
（一）猥亵儿童罪的主观要件：故意
根据刑法第十四条第二款“故意犯罪的应当负刑事责任”和第十五条第二款“过失犯罪法律有规定的才负刑事责任”的规定，猥亵儿童罪以故意为主观构成要件，即对于实施了猥亵儿童行为的明知。
此时还需区分两种情况：
一是行为人误认为儿童已满十四周岁而与之发生“自愿”猥亵行为的，因缺少主观故意，不构成犯罪。
二是行为人误以为是儿童而实施猥亵行为的，不能认定存在该罪的构成要件该当事实，对此给予相应的治安处罚即可。
（二）猥亵儿童罪的客观要件：猥亵行为
猥亵儿童行为，指对不满十四周岁的人实施奸淫幼女之外的性侵犯行为。因为儿童不具有成熟的性识别选择防范能力，所以评判性侵犯行为的标准是普通成人的性观念，即以普通成人性观念为标准认为的具有刺激、兴奋、满足性欲的行为。
对儿童猥亵的行为，主要包括以下情况：1、对儿童性器官或性敏感部位的侵犯；2、对儿童实行常识意义的性行为；3、使儿童自行实施性行为或观看他人实施性行为。
目前我国刑法规定强奸罪受害主体仅为女性，对男童实施的性侵犯罪，不管情节如何通常以猥亵儿童罪定罪处罚。而二罪之间的最高刑期对比具有明显差异，如本文开篇提到的黄某猥亵儿童案，该女教师仅仅被判处有期徒刑 3 年，最高的刑期也只有5年，而奸淫幼女最高可判死刑。
是否将“猥亵儿童”全部定为“强奸儿童”就可以严厉打击呢？当然也不是。“猥亵”和“强奸”之间确实有模糊地带，但是很多时候还是有明显区分的。随着社会的发展，人们对性的观念和概念也在不断地变更，对猥亵行为不能一概算为强奸，但有些行为，明显超出了猥亵的程度，则需要加以区分。
另一方面，对于“猥亵儿童罪”应该将其细化，并且提高刑期。该罪中的“加重情节”（公共场所和聚众）是从“社会危害性”上在考虑，而一些猥亵行为严重地危害幼童的身心健康、造成家庭创伤，却判得很轻，和其社会危害性是不相协调的。如女教师黄某猥亵儿童案中，如果老师和学生性别对调，也许就是截然不同的判罚和刑期。因此，对于“猥亵儿童罪”量刑进行更多的细化并且适当提高刑期就确有必要了。
在我国现行法律体制下，因程度有所不同，对猥亵儿童行为的评价存在犯罪与治安违法的重合，但笔者认为，应当将猥亵儿童行为与奸淫幼女行为同等对待及评价，具体如下：
（一）对等评价标准
猥亵儿童与奸淫幼女都是性侵儿童的行为，二者在行为方式上的区别为：奸淫幼女是以奸淫方式性侵；而猥亵儿童是以奸淫以外方式性侵。对于儿童以奸淫以外的方式性侵，对被害儿童的身心健康造成的损害与奸淫不相上下。可以说，对儿童奸淫之外的性侵害，因其非常规性、变态性，对儿童身心危害性不亚于奸淫幼女行为。因此，对待猥亵儿童行为原则上应如同对待奸淫幼女行为一样起诉追究刑事责任。
（二）设置评价底线
实践中猥亵儿童行为具有较大的隐蔽性和长期性，其并非像奸淫幼女案中会在被害人身体、衣服上残留痕迹证据，而一时难以发现，认定性侵行为是嫌疑人所为存在相当难度。因此，一旦能够证实猥亵儿童行为，就应当追究刑事责任。当然，对儿童偶尔或轻微性骚扰行为，以及在公共场所、公共交通工具上轻微的性骚扰行为，可以认为情节显著轻微危害不大，给予治安处罚。
（三）划归评价等级
我国刑法对于猥亵儿童危害性评价比奸淫幼女明显偏低，对待奸淫方式性侵男童亦存在明显的不平衡性。笔者认为，首先应先将性侵男童的行为与奸淫幼女行为归为一个等级评价；其二就是对于普通刑事犯罪和严重刑事犯罪的分档：普通刑事犯罪，猥亵儿童罪是五年以下有期徒刑、拘役，奸淫幼女可能超过五年有期徒刑；严重刑事犯罪，猥亵儿童罪的加重犯，奸淫幼女犯罪的普通犯是三年以上十年以下有期徒刑，并且从重处罚；其三具体设置刑期各档时，对于猥亵儿童和奸淫幼女行为评价差距最多相差一个档次。
（四）对于“情节严重”的完善
对于“公共场所和聚众”的加重事由，因脱离猥亵儿童的犯罪实际，建议更改为“猥亵多人或多次”和“情节恶劣”作为加重事由。因为：
第一，“公众场所和聚众”更适合于对强制猥亵、侮辱妇女罪的加重处罚，对于猥亵儿童没有典型性。
第二，根据《猥亵儿童罪从重处罚情节设计的实证研究》中的调研统计显示“一次猥亵一人的比例为65.4%，而猥亵多人或多次猥亵同一人的案件发生率高达34.6%”。
第三，猥亵儿童犯罪往往跟行为人性取向异常有关，其犯罪手段、情节、后果也往往难以预料，因此增加该两种加重事由足以应对及评价“公众场所和聚众”的性侵行为。
作者：吴永刚、马宇飞，江苏省徐州市鼓楼区人民检察院。原题：浅谈当前视角下对儿童权益的司法保护。
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